1、文献综述文献综述 流质条款的法律效力流质条款的法律效力 古罗马时期为了保护债务人的利益，禁止当事人订立流质条款，禁止流质条 款在当时发挥了重要的作用。 大部分大陆法系国家以及我国物权法和担保法都否 定流质条款的效。但随着社会借贷模式的改变，流质条款的作用愈发明显，其既 符合司私法自治的原则，也有利于降低担保物权的实现成本，承认流质条款有其 必要性。 流质条款，是指在担保物权设立时，担保人与担保权人于担保合同中约定， 在债务清偿期届满未受清偿时，担保物的所有权转移为担权保人所有的约款。流 质条款的涵义有广义和狭义之分， 狭义的流质条款指双方当事人在质押合同中预 先约定的，债务人届清偿期未履行债务
2、时，质物所有权移转给债权人的条款，仅 适用于在质押合同中约定。 广义的流质条款指双方当事人在担保合同中预先约定 的，债务人届期未履行债务时，担保物所有权移转给债权人的条款，包括在质押 合同和抵押合同中约定该条款。我国学术界对流质条款的涵义多取广义，由于流 质条款和流抵押条款本质都是预先约定将担保物所有权直接移转给债权人， 且我 国大陆地区和台湾地区一直沿用广义的涵义，为便于研究论述，避免造成概念和 范围的混淆，本文取广义概念对流质条款进行文献收集和综述。 对于流质条款效力的争议点在于是否承认流质条款的效力。 流质条款自康士 坦丁帝颁布禁止流质条约的令状后，大部分大陆法系国家都沿袭罗马法此规定，
3、 至今包括我国在内仍为许多国家所坚守。但是目前学界有许多质疑的声音，认为 流质条款已经不能适应社会的发展和进步，跟不上时代的步伐，理论界的争议以 及分析也作为本文所论述的主要部分。 本文主要论述国内外文献中对于流质条款效力的论述以及学者的观点作出 整理和评析。国内有学者认为，禁止主义和许可主要实际上是对不同的价值取向 进行了选择。 1通过文献收集，学界对于价值的取向主要有三种，主要包括自由 价值、效率价值以及公平价值。 （1）自由价值。流质约款中,担保人和担保权人的自由就是订立合同的自 由。这种自由包括两个方面:一是关涉个体创设法律关系或法律效果的个人自治 度;二是涉及现有根据不同范式的路径选
4、择产生相同经济后果而所享有的合同自 1 许明月:抵押权制度研究,法律出版社 1998 年版,第 165 页。 治。流质许可和禁止两种截然相反的态度在前述两个方面都存在着很大差异。流 质约款禁止规定导致自由价值和效率价值的实现路径完全受阻,无论债权人还是 债务人的自由都被剥夺。 债务人借款的经济目的以及贷款人的经济目的都很无法 实现。 相反,在流质许可立法模式下,债权人和债务人都享有实现经济目的的自由 空间。 （2）效率价值。在效率方面,流质禁止立法因处置担保物的高成本导致担保 激励的丧失,妨害债权人与债务人之间的合作。 “按照波斯纳观点,从经济学或财 富的最大化角度来看,法律的基本功能就是改变
5、刺激” 。 这种刺激实际上就是一种 激励。 采取法定的法院清偿主义的流质禁止模式增加了债权人实现担保权的成本, 压抑了这种刺激。 （3）公平价值。反对流质约款的普遍观点是,当债务人处于危机时,流质约 款对债务人不公平。 流质约款禁止的理论基础建立在流质约款对债务人不公平的 假设之上。对此,需要做两个方面的分析。一是流质约款是否必然导致非公平结 果发生。二是立法技术上是否可以给予必要的救济。民法上的公平是指民事主体 在法律地位平等基础上实现自身经济利益上的程序公平,也就是说,这里的公平 是指程序上的公平,机会上的平等,而非结果的公平。 所以，笔者用图表讲学界对于价值的选择进行的归纳，本表中笔者选
6、择了法 律价值中重要的三种价值为参照,“+”代表对价值的体现,“+”符号越多表明了 流质许可或禁止对该类价值的维护力度越强。反之,“一”符号则表明流质约款 许可或禁止未能体现法律的该项价值： 类别 价值 公平 效率 自由 流质禁止 + - - - - - - 流质许可 + + + 从上表可以看出:流质禁止在维护法律的公平价值目标的同时,抛弃了法律 的效率和自由价值目标;而流质许可却全面维护了法律的自由价值、效率价值, 并兼顾了公平价值。这说明,在维护法律的自由、效率和公平价值上,流质约款许 可模式优于流质约款禁止模式。 流质条款的禁止起源于罗马法时期， 现今理论层面对于流质条款的效力存在 许多争议，主要存在两种观点： （一）禁止主义（一）禁止主义 该学说主要以保护债务人的利益为主要理由， 禁止流质条款的效力可以防止 债权人利用债务人的不利处境，乘人之危，迫使债务人以价值较高的担保物实现 价值较低的债权，违反了债务人的意思自由，导致流质条款的显失公平，损害债 务人利益。其次是从保护债务人的其他债权人的利益进行考虑，禁止流质条款可 以确保其他债权人的债权得到
