1、中文 7871 字 附录 A 商标保护的各国比较 摘要：商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。商标权利取得原则的类型，既有使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得；在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的主体的利益，注册原则侧重 法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。各国或地区在商标保护的基本框架上，除了维持植
2、根于自身法律传统中的原有制度以外，也互相汲取其他制度中体现公平性或者符合经济贸易发展趋势的做法。 关键词 :商标；商标保护；法律框架；商标权；正当性 商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本问题有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有理论深度的研究。研究商标保 护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为方法研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商
3、标权利形成制度的各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。 1 商标保护制度的基本结构 当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而， 各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题（指商标保护的方式 -引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。” 1.1 商标权利取得原则
4、首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。 商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。（注：这里的“使 用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。）直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在 19 世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从 20 世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式 -通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至
5、此，商标的“使用”（注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求 。如美国商标法的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（以下简称 TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第 16 条第 1 款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，
6、即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。 使用原 则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。 1.2 商标保护制度的 “单轨制 ”与 “双轨制 ” 在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是
7、商标法涉足对未注册商标的规 定已成为一种发展趋势。自然，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国；（注：应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。德国学者认为，德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。虽然在原则上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标，但是对未注册商标的保护仍然依靠竞争法或者侵权法。有的国家的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使 用权，如意大利和日本；（注：意大利商标法第 9 条允许在先
8、使用人享有继续使用其并不驰名或者仅具地方知名度的商标的权利；日本商标法第 32 条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利。）大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于巴黎公约第 6 条之（ 2）意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注 册的相对理由”之一；（注：英国商标法第 5（ 4）条。）一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。（注：例如， 1987 年生效的比荷卢经济联盟统一商标法第 4 条规定了不能取得商标权的注册申请。其中，第（五）项为“未经第三人同意，申请注册可能与巴黎公约第 6 条之 2 意义上的第三
